A garantia de emprego da gestante no contexto contratual por prazo determinado

Os novos entendimentos jurisprudências relativos à garantia de emprego da gestante, com superação parcial do entendimento anteriormente sedimentado através da edição da Súmula n. 244 do TST.

Estabilidade. Gestante. Contrato por prazo determinado

O ato das disposições Constitucionais transitórias (ADCT, artigo 10, inciso II, alínea “b”), prevê a estabilidade a empregada gestante desde o conhecimento da gravidez até 5 meses após o parto.

Em decisão no ano de 2020 o Supremo Tribunal Federal (STF), se manifestou em relação ao tema aplicado ao contrato por prazo determinado.

Para o tribunal a estabilidade é garantia apenas para as empregadas que dispensadas, no período previsto, sem justa causa ou de forma arbitrária.

Os efeitos da garantia de emprego da gestante reconhecida no art. 10, inciso II, b do ADCT.

A Constituição Federal (CF) garante a empregada gestante além da licença gestante prevista no artigo 7º, inciso XVIII, a estabilidade temporária do emprego do período da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, estendida a garantia para a empregada adotante. Nos termos da ADCT abaixo transcrito:

"Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: ... b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto".

Conforme leciona Gustavo Felipe Barbosa Garcia, 2018, trata-se de uma garantia provisória, direcionada a empregada que se encontra gestante no momento da dispensa sem justa causa:

"A situação não se confunde com a hipótese, bem diferente, relativa ao estado gestacional que se iniciou no curso do próprio aviso prévio (indenizado ou trabalhado), caso embora possa existir controvérsia, por já ter ciência da data da terminação do contrato, anteriormente entendia se ausente a referida garantia de emprego..."

Para o Tribunal Regional do Trabalho a garantia deve ser mantida a empregada gestante mesmo durante o contrato de experiência:

GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 10, INCISO II, ALÍNEA B DO ADCT, DA CRFB. A empregada estava em situação especial a merecer tutela – estado de gestação- que gera direito fundamental consiste em estabilidade provisória desde a concepção até cinco meses após o parto, previsto no art. 10, inciso II, alínea b do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. A proteção dirigida à maternidade e ao nascituro prevalece ao direito à terminação do pacto de experiência por término do prazo, por encontrar suporte em norma constitucional. Assim, a estabilidade gestacional não pode ser afastada pelas cláusulas excepcionais do contrato de experiência, porquanto não cabe estabelecer qualquer limitação ao direito garantido constitucionalmente. Trata-se de direito fundamental de proteção à maternidade, ao nascituro e `criança, portanto inaplicável a Súmula nº 244, II, do TST. PRECEDENTES DO C. TST. (TRT-1 RO: 01281002120095010481 RJ, Relator: Jose Nascimento Araújo Netto, Data de Julgamento: 12 jun. 2012, Primeira Turma, Data de Publicação:25 jun.2012)

No entendimento do relator José Nascimento Araújo Netto, 2012, a garantia é um direito fundamental que abrange tanto a empregada gestante, assim com seu filho, e que o momento delicado da empregada merece cuidado.

A garantia de emprego da gestante no contexto contratual do contrato por prazo determinado

O contrato por prazo determinado está previsto no artigo 443, caput, e seguintes da CLT, que prevê que este tipo de contrato pode ser realizado nas hipóteses em que há demanda aumentada justificada por transitoriedade ou em épocas sazonais. Seu prazo é legalmente estabelecido por no máximo 2 anos.

A Súmula 244 TST anterior a 2012 não reconhecia a estabilidade da empregada gestante nos contratos por tempo determinado nos seguintes termos:

II ‐ Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

No entanto, houve alteração em sua redação, que passou a dispor da seguinte forma:

II. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Desse modo, a estabilidade da empregada gestante, contratada por prazo indeterminado passou a ser reconhecida pelo Tribunal Superior do Trabalho.

O assunto gerou discussões e em 2019 foi editada a tese de repercussão geral 497 que deu a interpretação ao art. 10 da ADCT, de modo que, reconhece-se a estabilidade da empregada que confirmou a gravidez antes do término do contrato.

Nesse sentido manifesta-se o Relator Alexandre Luiz Ramos, 2020,

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. GRAVIDEZ NO CURSO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST. TEMA 497 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA TESE ATÉ A ESTABILIZAÇÃO DA COISA JULGADA (TEMA 360 DA REPERCUSSÃO GERAL). I) Segundo o entendimento consagrado no item III da Súmula n° 244 do TST, “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a circunstância de ter sido a empregada admitida mediante contrato de aprendizagem, por prazo determinado, não constitui impedimento para que se reconheça a estabilidade provisória de que trata o art. 10, II, “b”, do ADCT. II) A discussão quanto ao direito à estabilidade provisória à gestante contratada por prazo determinado, na modalidade de contrato de aprendizagem, encontra-se superada em virtude da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 629.053/SP, em 10/10/2018, com a seguinte redação: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. III) A decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 497 é de clareza ofuscante quanto elege como pressupostos da estabilidade da gestante (1) a anterioridade do fator biológico da gravidez à terminação do contrato e (2) dispensa sem justa causa, ou seja, afastando a estabilidade das outras formas de terminação do contrato de trabalho. Resta evidente que o STF optou por proteger a empregada grávida contra a dispensa sem justa causa – como ato de vontade do empregador de rescindir o contrato sem imputação de justa causa à empregada -, excluindo outras formas de terminação do contrato, como pedido de demissão, a dispensa por justa causa, a terminação do contrato por prazo determinado, entre outras. IV) O conceito de estabilidade, tão festejado nos fundamentos do julgamento do Tema 497 da repercussão geral, diz respeito à impossibilidade de terminação do contrato de trabalho por ato imotivado do empregador, não afastando que o contrato termine por outras causas, nas quais há manifestação de vontade do empregado, como no caso do pedido de demissão (a manifestação de vontade se dá no fim do contrato) ou nos contratos por prazo determinado e no contrato de trabalho temporário (a manifestação de vontade do empregado já ocorreu no início do contrato). Assim, na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, não há direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT. Superação do item III da Súmula 244 do TST pelo advento da tese do Tema 497 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no RE 629.053, na Sessão Plenária de 10/10/2018. V) A tese fixada pelo Plenário do STF, em sistemática de repercussão geral, deve ser aplicada pelos demais órgãos do Poder Judiciário até a estabilização da coisa julgada, sob pena de formação de coisa julgada inconstitucional (vício qualificado de inconstitucionalidade), passível de ter sua exigibilidade contestada na fase de execução (CPC, art. 525, § 1º, III), conforme Tema 360 da repercussão geral. VI) Recurso de revista de que não se conhece.” (TST-RR-1001175-75.2016.5.02.0032, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 04/08/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: 07/08/2020)

Para o relator do Recurso ordinário em comento, a tese de repercussão geral 497, colocou fim a discussão, exigindo-se apenas a confirmação da gravidez antes da dispensa pelo fim do contrato.

No entanto, o TST firma o entendimento que em casos que houve a dispensa ilegal, a empregada teria a opção de reintegração ou o direito a indenização, desde que não seja verificado má-fé por parte da empregada.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA- GESTANTE-RECUSA DA OFERTA DE REINTEGRAÇÃO EM AUDIÊNCIA – LIMITAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL- IMPOSSIBILIDADE. O artigo 10, II, b, do DCT assegura estabilidade provisória à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sem exigir o preenchimento de outro requisito, que não a própria condição de gestante. A recusa à oferta de reintegração, formulada em audiência, não afasta o direito à indenização substitutiva, que deve corresponder a todo o período de estabilidade. Julgados. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST – RR: 107291320175030089, Relator; Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 20 jun.2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22jun.2018)

CONCLUSÃO.

O contrato por prazo determinado é aquele que tem um termo final pré-estabelecido para findar. Essa modalidade de contrato está prevista no art. 443 da CLT e sua adoção está condicionada as hipóteses legalmente estabelecidas.

O ADCT, artigo 10, inciso II, alínea “b”, garante a estabilidade a empregada gestante, no entanto, a edição da Súmula 224 do TST, trouxe discussões quanto a estabilidade da empregada gestante contratada por prazo determinado.

Mesmo com nova edição da Súmula 244 em 2012 ainda restaram discussões que só foram dirimidas com a tese em repercussão geral 497 em 2019, o que estabeleceu que basta apenas a confirmação da gestação antes do fim do contrato, garantindo assim a estabilidade da empregada para os próximos 5 meses após o parto, como estabelece o ADCT.

Superadas as discussões quanto ao início da estabilidade, firmou-se o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho que, a empregada dispensada durante a estabilidade não é obrigada a aceitar a reintegração, desde que não haja má-fé, podendo a reintegração ser substituída por indenização.

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REFERÊNCIAS

BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho TRT-1. Recurso Ordinário: 01281002120095010481 Rj, Relator: Jose Nascimento Araújo Netto. Data de Julgamento: 12 jun. 2012, Primeira Turma, Data de Publicação:25 jun.2012. Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1133551192/recurso-ordinario-ro-1281002120095010481-rj. Acesso em:26 jun. 2021.

BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: RR100333-96.2019.502.0321. Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 04/08/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: 07/08/2020. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/942808432/recurso-de-revista-rr-10003339620195020321. Acesso em: 26 jun. 2021.

BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho-TST – Recurso de Revista: 107291320175030089. Relator; Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento 20 jun.2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22 jun.2018. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/860272124/recurso-de-revista-rr-107291320175030089. Acesso em: 26 jun. 2021

TST, JusBR. Gestante não consegue estabilidade no emprego após fim do contrato. Disponível em: https://www.tst.jus.br/web/guest/-/gestante-n%C3%A3o-consegue-estabilidade-no-emprego-ap%C3%B3s-fim-do-prazo-do-contrato-por-prazo-determinado. Acesso em: 26 jun. 2021.

JOTA, Info. Opinião análise artigo súmula 244 do TST e a a recorrente necessidade do judiciário proteger as mulheres. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/sumula-244-do-tst-e-a-recorrente-necessidade-do-judiciario-proteger-as-mulheres-14042021. Acesso em: 26 jun. 2021.

FPSV, adv. Publicações. A garantia provisória da gestante nos contratos por tempo determinado- posicionamento das Cortes Superiores. Disponível em: http://fpsv.adv.br/publicacoes-page.php?cod=96. Acesso em: 26 jun. 2021.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho – 10 ed. ver. ampl. e atual – Salvador: Editora Juspodivm. 2018.